¿Qué son los Derechos Humanos?

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UNIDAD I.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

UNIDAD TEMÁTICA I.  LOS DERECHOS FUNDAMENTALES    

1. Conceptos Básicos

1.1. Naturaleza, denominación y características

NATURALEZA

Existen dos perspectivas principales:

POSITIVISMO

Sostiene que los derechos humanos son aquellos que el Estado otorga en u orden jurídico; en esta perspectiva se encuentran diversas concepciones o matices positivistas.

En el positivismo se expresa que es de origen jurídico el que otorga calidad de persona al ser humano; es decir, persona es una categoría jurídica que se puede conceder o no, o de la cual se puede excluir a un ser humano o a un grupo de ellos, por ejemplo, los esclavos, los extranjeros, las mujeres, por razones de raza o por preferencias sexuales (las llamadas minorías).

DERECHO NATURAL

Manifiesta que el Estado sólo los reconoce y los garantiza en alguna medida. En ésta perspectiva se encuentran matices del derecho natural.

Bajo ésta concepción, el ser humano, por el solo hecho de existir, es persona y posee derechos y obligaciones; o sea, el Estado no puede desconocer esta situación, lo único que realiza es el reconocimiento de este hecho, y a partir de él se garantizan diversas series de derechos, a los cuáles en la actualidad se le denominan derechos humanos.

Desde esta postura, se estudia la dignidad de la persona, y hay quien cree que es intrínseca por el solo hecho de estar en relación directa con lo absoluto; pero hay otros que consideran que no es correcto plantear el problema de esta manera, sino que la base de los derechos humanos se encuentra en la dignidad de la persona y nadie puede legítimamente impedir a otro el goce de esos derechos. El hombre sólo puede desarrollarse dentro de la comunidad social, y esta comunidad no tiene otro fin que servir a la persona. El fin de la comunidad es la realización de una obra en común, y ésta consiste en que cada hombre viva como persona; es decir, con dignidad humana.[1]

DENOMINACIÓN

Desde la perspectiva jurídica, la dignidad humana es la base del ordenamiento político jurídico y social de una comunidad, y se asegura su vigencia mediante la defensa y protección de los derechos humanos de la más diversa naturaleza reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales que ese Estado ha ratificado.

Desde esta óptica, la primera definición de los derechos humanos puede ser: el conjunto de atribuciones reconocidas en los instrumentos internacionales y en las Constituciones  para hacer efectiva la idea de la dignidad de todas las personas y, en consecuencia, que puedan conducir una existencia realmente humana desde los ámbitos más diversos, los que se imbrican, como el individual, el social, y el político y el cultural.

Lo que actualmente se denominan derechos humanos han recibido a través del tiempo diversos nombres; como son: derechos del hombre, garantías individuales o sociales, derechos naturales, derechos innatos, derechos esenciales, libertades públicas, derechos de la persona humana, derechos públicos subjetivos y una denominación que se ha extendido es la de los derechos fundamentales, a tal grado que existe una corriente doctrinal que se basa en diferenciar éstos de los derechos humanos.

DERECHOS HUMANOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

Muchos enfatizan que son aquellos que la persona posee por su propia naturaleza y dignidad, son aquellos que le son inherentes y no son una concesión de la comunidad política; que son los que concretan en cada momento histórico las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, los cuales deben ser reconocidos positivamente por el orden jurídico nacional e internacional; que son los que corresponden a la persona por esencia, simultáneamente en su vertiente corpórea, espiritual y social, y que saben ser reconocidos y respetados por todo poder o autoridad y toda norma jurídica positiva, pero que ceden en su ejercicio ante las exigencias del bien común; que son expectativas no previstas con claridad en alguna norma jurídica, incluso se llega a identificarlos con los “derechos morales”, que son aquellos imprescindibles para poder conducir una vida digna y auténticamente humana, y constituyen el elemento fundamental de un Estado constitucional democrático de derecho.

En el criterio de diversos autores, son aquellos que están recogidos en el texto constitucional y en los tratados internacionales, son los derechos humanos constitucionalizados; que su propia denominación indica la prioridad axiológica y su esencialidad en relación con la persona humana; que son los derechos humanos que se plasman en derecho positivo vigente, son las normas que protegen cualquier aspecto fundamental que afecte el desarrollo integral de la persona en una comunidad de hombres libres y en caso de infracción existe la posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado; que son un sistema de valores objetivos dotados de unidad de sentido con interdependencia normativa, cuyo disfrute efectivo exige garantizar mínimos de bienestar económico para que se pueda participar en la vida comunitaria.

La relación entre derechos humanos y derechos fundamentales sería que los primeros implican un mayor matiz filosófico, guardan una connotación prescriptiva y deontológica, y aún no han sido objeto de recepción en el derecho positivo, mientras que los derechos fundamentales son los derechos y libertades reconocidos y garantizados por el derecho positivo de los Estados,  y, para algunos autores, por el derecho internacional de los derechos humanos.

En esta diferencia insiste Antonio E. Pérez Luño, quien la ejemplifica con inteligencia; afirma que los crímenes del régimen nazi, el apartheid de Sudáfrica o la dictadura de Pinochet, que negaba libertades políticas y sindicales, violaban derechos humanos pero no infringían derechos fundamentales, en cuanto dichas conductas eran acordes con esos órdenes jurídicos nacionales.

CARACTERÍSTICAS

Los derechos humanos revisten características que los singularizan como son:

• Universalidad
• Historicidad
• Progresividad
• Aspecto protector
• Indivisibilidad, y
• Eficacia directa

1.- La universalidad significa que todo ser humano posee una serie de derechos con independencia del país en que haya nacido o habite. Es el sentido de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de los pactos de la ONU, de 1966.

La universalidad hace énfasis en que la cuestión de los derechos humanos no es sólo un asunto de cada Estado, sino de la comunidad internacional.

El Estado tiene la facultad de plasmar cada derecho en su Constitución en la forma que considere más conveniente, pero sin violentar las declaraciones  e instrumentos internacionales que ha ratificado ni el jus cogens. Por esta razón, las declaraciones de derechos humanos en las nuevas Constituciones o en sus reformas son más parecidas entre sí.

Las características de los derechos humanos se ensamblan unas con las otras para formar una unidad; no son partes de un todo, sino que son como la sangre, que es única pero compuesta de múltiples elementos.

La universalidad, a su vez, no implica uniformidad, debido a que el Constituyente no puede descuidar factores extrajurídicos como son, entre otros: la evolución política, la cultura, la idiosincrasia, las características y particularidades de esa nación; o sea, existe un “margen de apreciación nacional”.

La Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 sostiene que  la comunidad internacional “debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa”, en virtud de que, en principio, ningún Estado puede negar a un ser humano su disfrute en razón de su “universalidad, objetividad y no selectividad del examen de las cuestiones de derechos humanos”.

En otras palabras, como bien expresa Pérez Luño, …sin el atributo de la universalidad nos podemos encontrar con derechos de los grupos, de las etnias, de los estamentos, de entes colectivos más o menos numerosos, pero no con derechos humanos… la titularidad de los derechos, enunciados como derechos humanos, no va a estar restringida a determinadas personas o grupos privilegiados, sino que va a ser reconocida como un atributo básico inherente a todos los hombres, por el mero hecho de su nacimiento.

2.- La historicidad se refiere a tres aspectos diversos:

a) La evolución de la civilización; 

b) nuevos problemas, necesidades y retos, y 

c) el contexto social y cultural de cada país.

a) El reconocimiento de los derechos humanos y de su contenido es, en buena parte, resultado de la historia universal y de la civilización y, en consecuencia, sujeto a evolución y modificación. Recuérdese que en la cuna de la civilización occidental: Grecia y Roma, se veía con naturalidad, con algunas excepciones, la existencia de la esclavitud, individuos que eran tratados como cosas y no como personas. La esclavitud en el mundo occidental subsistió hasta después de mediados del siglo XIX, y aun en la actualidad en muchos “países civilizados” existen nuevas formas de esclavitud como la trata de personas y el trabajo forzado. No ahondo en estos problemas, sólo asiento que hay que acordarse de Hobbes: el hombre es el lobo del hombre. De aquí la importancia singular de los derechos humanos como el mejor escudo y defensa ante tales realidades y atrocidades.

Asimismo, las declaraciones de derechos humanos y su protección no nacen simultáneamente, sino por etapas, las cuales son primordialmente cuatro: a) la primera se inicia con la era moderna y la presencia de la burguesía, creándose diversas declaraciones como las americanas y francesas del siglo XVIII, con las que se precisaron derechos civiles y políticos de carácter individualista y liberal; b) la segunda tiene lugar antes, durante y después de la Primera Guerra Mundial, con la consagración de los derechos sociales y económicos. Las primeras Constituciones que los reconocieron fueron la mexicana de 1917 y la alemana de 1919; c) la tercera se origina como consecuencia de los horrores cometidos durante ese conflicto, y que impulsa la universalización e internacionalización de los derechos humanos, etapa en la cual nos encontramos y que aún dista mucho de haberse perfeccionado, aunque los avances son enormes, y d) la cuarta se empalma en los de la tercera generación.

b) El segundo aspecto: se precisan derechos por la existencia de necesidades que con anterioridad no existían o protegerlos no revestía mayor importancia.

Por ejemplo es claro que el derecho a la intimidad y privacidad adquiere un  significado diferente con la aparición del telégrafo y el teléfono, más aún con los nuevos medios electrónicos de comunicación como el internet, del derecho al agua. Hasta hace algunas décadas, ésos no eran problemas o no presentaban la gravedad que en la actualidad tienen en muy diversos cambio climático, y con la amenaza de que si no se toman las medidas necesarias y urgentes, la afectación de derechos puede volverse crítica para la gran mayoría de la población mundial. Un último ejemplo, los derechos de la tercera edad, que cada día son más importantes, en cuanto la expectativa de vida ha aumentado en las últimas décadas en forma impresionante en los países desarrollados y en muchos en vía de desarrollo, y que impacta en el asunto de las pensiones, los sistemas de salud y en tratar de que esos sectores poblacionales no vean afectada su calidad de vida.

1.2. Sujetos, deberes y obligaciones del Estado

SUJETOS

PERSONA HUMANA

Derivado precisamente de los fundamentos que se acaban de mencionar, podemos decir que los sujetos de los derechos humanos son todas las personas, en correspondencia con su característica de proteger los bienes más básicos y esenciales de cualquier ser humano.

Esa regla general es reconocida además por la mayor parte de los tratados internacionales en la materia y por mucho textos constitucionales. En el caso de México cabe recordar que al artículo 1 de la Constitución establece desde su primer párrafo que “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte”. De esa manera, podemos afirmar que el sujeto de los derechos es el más amplio posible: toda persona.

Ahora bien, hay algunos derechos humanos cuya titularidad corresponde solamente a quienes sean ciudadanos de un determinado país. En México se requiere la ciudadanía para poder ejercer los llamados “derechos de participación política”. En muchos países democráticos se sigue manteniendo el obstáculo de la ciudanía como requisito para el ejercicio de ciertos derechos, pese a que los fenómenos de la globalización y las migraciones masivas lo hacen cada vez más desaconsejable e injusto.

Los sujetos de los derechos se han ido especificando, en función de las distintas tareas o roles que desempeñan las personas a lo largo de la vida. Las primeras declaraciones de derechos se referían en general a los derechos de las personas o de los ciudadanos, pero las constituciones más recientes y los tratados internacionales ya abordan aspectos específicos de la vida de los seres humanos, los cuales las pueden llegar a situar en una situación de vulnerabilidad.  

De acuerdo con lo anterior se habla actualmente ya no solamente de derechos de personas en general sino de derechos de los trabajadores, campesinos, personas con discapacidad, niños, mujeres, pacientes, migrantes, reclusos, adultos mayores, etc.

De forma parecida, se han producido una “especificación” en función del tipo de derechos, los cuales han ido tomando características cada vez más detalladas, en virtud precisamente de las nuevas necesidades que surgen en los Estados constitucionales ya no de la igualada o de la libertad en general, sino en concreto del derecho al medio ambiente, del derecho al agua, del derecho a la alimentación, etc.

La enunciación de los derechos se ha ido particularizando con el paso del tiempo; los catálogos constitucionales o convencionales en que tales derechos están plasmados contienen en la actualidad lo que podría denominarse una “micro-regulación” de los mismos, como resultado de dicho proceso de especificación de sus contenidos.

También se comienza a hablar de la posibilidad de añadir como nuevos derechos humanos el del acceso a internet, los derechos políticos de los migrantes, los derechos de las generaciones futuras, el matrimonio gay, el derecho a una muerte digna, los derechos de animales no humanos o el derecho a la renta básica. Lo anterior demuestra que el debate sobre los derechos humanos y sus titulares es un debate abierto, en el que siguen existiendo muchas preguntas todavía sin respuesta. Es probable que en el futuro sigamos viendo una ampliación de los catálogos de derechos, en la medida en que van surgiendo fenómenos que ponen en riesgo la dignidad de la persona.[2]

SUJETOS COLECTIVOS

En este mismo sentido se encuentran las personas morales del Derecho Privado, que son aquellas personas jurídicas de carácter colectivo que son establecidas de acuerdo a las disposiciones del Derecho Civil y Derecho Mercantil, que son titulares de potestades reconocidas por los  ordenamientos jurídicos, como las sociedades y asociaciones civiles; así como las sociedades mercantiles.

También las encontramos dentro del derecho social, y estas son las personas colectivas instituidas conforme a las normas del Derecho Agrario y Derecho del Trabajo, que son titulares de prerrogativas conferidas por ordenamientos jurídicos como los ejidos o ejidatarios, comunidades agrarias o comuneros; así como por los trabajadores.

En cuanto al derecho público, son las personas jurídicas estatales constituidas por las normas de Derecho Público, que son titulares de potestades otorgadas por los ordenamientos jurídicos, relativas en cuanto a que sus intereses patrimoniales pueden afectarse por actos de autoridad, en las que quedan comprendidos los órganos gubernamentales y administrativos de la Federación, Estados, Distrito Federal y Municipios.

De este modo, se alude a distintas categorías de la persona jurídica, que pueden constituir el sujeto titular de las prerrogativas designadas por los ordenamientos jurídicos vigentes que se ha señalado.[3]

Existe otra postura muy diferente en cuanto a los sujetos colectivos, como es la de Fernando Savater, en la cual hace dos precisiones que son necesarias para introducir el tema de manera inteligible y a la letra dice: “En primer lugar, vamos a referirnos a derechos "humanos", es decir, a ese repertorio fundamental que constituye explícitamente el mínimo común denominador de la dignidad humana y que debería servir no sólo como fundamento de las constituciones democráticas sino también como último criterio para juzgar los preceptos legales y los regímenes políticos de cualquier rincón del mundo. Es la titularidad de estos derechos lo que presenta actualmente, como bien señala Jáuregui, visiones contrapuestas: ¿deben ser siempre sus titulares personas individuales y concretas o pueden serlo también personas jurídicas o étnicas, en cualquier caso colectivas? Por supuesto, respecto a otros tipos de derechos no hay duda ninguna de que ciertos sujetos colectivos --entidades comerciales o culturales, corporaciones, autonomías, naciones, etcétera-- pueden disfrutar titularmente de ellos. Nadie discute el derecho a tener derechos de Telefónica, la Iglesia Católica o el Estado francés. Lo que está en litigio es si tales colectivos u otros de distinta impronta (¿racial?, ¿étnica?, ¿sexual?), aunque probablemente de organigrama ejecutivo menos explícito, pueden ser sujetos de derechos "humanos" en el sentido antes indicado”.

En mi opinión, la respuesta es que no. Creo que los sujetos colectivos no pueden ser titulares de derechos "humanos" por la sencilla razón de que no hay seres humanos colectivos. A subrayar este punto venían precisamente tales derechos desde sus primeras formulaciones en Estados Unidos y Francia; defendían al individuo contra el absolutismo tribal, marcaban los límites infranqueables de cualquier poder estatal sobre los ciudadanos e inventaban una nueva fórmula política para que los socios de una comunidad recibiesen de ella la potenciación y protección de su individualidad, no su anulamiento en lo común. En una palabra, pretendían poner la sociedad al servicio de los fines del individuo, rescatándole de un sacrificio irrestricto y ciego a las costumbres y los fines de su grupo. La condición humana genérica debía ser para ello previa y de más alto rango que cualquier caracterización nacional, histórica, ideológica, etcétera.[4]

SUJETO OBLIGADO: EL ESTADO

DEBERES Y OBLIGACIONES.

El artículo 1° Constitucional establece la obligación de las autoridades de promover respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

La obligación de promover los derechos supone que el Estado debe utilizar todos los instrumentos a su alance para recogerlos plenamente en el ordenamiento jurídico interno e internacional, pero también implica que se deben difundir entre la población a fin de que sean conocidos y, en esa medida puedan ser protegidos debidamente.

La promoción de los derechos, en consecuencia con lo anterior, supone que las autoridades lleven a cabo medidas educativas, administrativas, judiciales, legislatias, de políticas públicas, etcétera, para maximizar hasta donde sea posible tanto el conocimiento de los derechos, como su más pleno ejercicio.

La obligación de respetar significa que el Estado debe abstenerse de hacer cualquier cosa que viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o ponga en riesgo sus libertades y derechos; lo anterior incluye el respeto del Estado hacia el uso de los recursos disponibles para que los sujetos de derechos puedan satisfacer estos derechos por los medios que consideren más adecuados.

La obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos fundamentales, lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones, sino también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse con el control monopólico de los recursos necesarios para la realización de un derecho.

La obligación de cumplir o realizar (garantizar) significa que el Estado debe adoptar medidas activas, incluso acciones positivas en favor de grupos vulnerables, para que todos los sujetos de los derechos tengan la oportunidad de disfrutar de ellos cuando no puedan hacerlo por sí mismos. Adicionalmente, el Estado debe crear todos los medios de protección de los derechos, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional. Todos los derechos, sin excepción deben ser en alguna medida justiciables, lo que significa que cualquier persona debe tener el derecho de acudir ante un juez o tribunal en caso de que uno de sus derechos sea lesionado.[5]

2. Tres fundamentaciones teóricas

Hay tres formas de fundamentar las libertades en el plano  teórico – doctrinal y, por lo tanto, de propugnar su reconocimiento y las oportunas formas de  garantía por parte del ordenamiento.

Se puede decir que la aproximación al problema de las libertades puede ser de tipo historicista, individualista o estatalista.

Ninguno de los tres modelos tiende a permanecer aislado respecto a los otros. Se puede precisar que cada uno de ellos tiende a combinarse con uno de los otros dos, y que esto sucede excluyendo de la combinación al tercer modelo que no es irrelevante por tanto, sino más bien objeto de una precisa y constante referencia polémica.

De esta manera, tenemos una doctrina individualista y estatalista de las libertades construida en clave antiestatalista; y finalmente, una doctrina historicista y estatalista, construida en clave, antiindividualista.

2.1. El Modelo Historicista

La perspectiva histórica encuentra sus raíces en la etapa de construcción del Estado moderno, sobre todo en Inglaterra, donde se desarrolla la tradición europea medieval más clara de la limitación del poder político de imperium. Por eso, se privilegian las libertades civiles negativas, que emanaban de la costumbre y de la naturaleza de las cosas, en virtud de lo cual se entendían como capacidades de actuar sin impedimentos del poder político.

Estos derechos en verdad eran privilegios o prerrogativas que quedaron plasmadas en los llamados contratos de dominación Herrschaftsverträge durante la baja Edad Media.

Por eso, se ha señalado que en la época medieval se condensan las raíces profundas de la Antigüedad y del primer cristianismo, que desarrollaron la idea de la libertad como autonomía y seguridad. De ahí que se entienda inclusive que: "la nueva sociedad liberal es en ese sentido nada menos que la generalización, oportunamente corregida y mejorada, de la antigua autonomía medieval de los derechos y libertades". Sin embargo, es del caso recordar que, los derechos y libertades civiles no eran del hombre como persona individual, sino en tanto miembro de una organización corporativa, que definía su estatus jurídico.

El orden natural de las cosas asignaba a cada persona sus derechos civiles desde su nacimiento; en tanto que no se concebía la existencia de derechos políticos, en razón a que la ley estaba en función del equilibrio y control del gobierno; en todo caso sometida a la tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos, como en Inglaterra. En tal entendido, la profunda contradicción con el orden liberal de los derechos, es que éste no se somete a un "orden natural" dado, sino que es esencial la autonomía de la libertad para construir un orden diferente, donde la persona sea el centro de decisión y no objeto del status quo.

2.2. El Modelo Individualista

Este modelo se basa en una mentalidad y cultura individual, propia del Estado liberal, que se opone al orden estamental medieval, en tanto la persona está diluida en las organizaciones corporativas; se afirma en un iusnaturalismo que se expresa revolucionariamente como eliminación de los privilegios estamentales y en la afirmación de un conjunto de derechos y libertades del hombre. En ese sentido, Francia se constituye en el modelo del derecho moderno, basado en el individuo como sujeto de derechos y obligaciones, como quedó manifestado en la declaración de derechos y en el Código de Napoleón.

Pero el esquema individualista de derechos como no pudo ser incorporado progresivamente en la sociedad, como aconteció en el proceso social inglés; por ello, requirió partir de una ficción jurídica-política; donde el contrato o pacto social fue el instrumento de articulación unánime de los hombres en una sociedad civil, para mejor asegurar los derechos y libertades innatos de todas las personas. Sobre la base del pacto social se establecerá en adelante el principio de la soberanía popular y del poder constituyente, que otorgaron legitimidad a la creación de una Constitución, como un instrumento de protección o garantía de los derechos inalienables del hombre.

En efecto, la presunción de libertad del hombre frente al Estado -principio de distribución- y la presunción de actuación limitada del Estado frente a la libertad -principio de organización-, suponía que las autoridades judiciales, policiales y administrativas, antes de limitar o restringir la libertad de las personas, requerían de una ley y un mandato judicial. En ese sentido, el liberalismo entenderá que los derechos civiles no eran creados por el Estado sino tan sólo reconocidos; lo cual suponía que los derechos y libertades existían previamente al Estado y que éste era sólo un instrumento garantizador de los mismos.

A partir de entonces, los derechos políticos, como el derecho de sufragio, constituirán la base que otorga un nuevo elemento constitutivo a los derechos civiles; formando una sociedad de individuos políticamente activos, que orientan la actuación de los poderes públicos. De modo que, en adelante son los representantes electos por los propios ciudadanos los que se encargarán de configurar los derechos y libertades de los hombres a través de la ley, así como también establecer sus limitaciones de manera taxativa y restringida.

El modelo individualista, a diferencia del historicismo que sostuvo la concepción de los derechos como una manifestación del orden establecido, edificará formalmente los derechos y libertades de manera concreta, condicionando la actuación de la autoridad a los posibles excesos de los poderes constituidos. En este último sentido, el individualismo retomará la doctrina de la libertad como seguridad, para sus bienes y su propia persona.

2.3. El modelo Estatalista

Se basa en la idea de que el Estado total es la condición y soporte necesario para la creación y tutela de los derechos y libertades. 

Por ello:

En la lógica estatalista, sostener que el estado de naturaleza es bellum omnium contra omnes significa necesariamente sostener que no existe ninguna libertad y ningún derecho individual anterior al Estado, antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado, únicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurídicas subjetivas de cada uno.

En este sentido, no existe más distinción entre el pacto social y la declaración de derechos en que se funda, ya que los derechos nacen con el Estado. En esta lógica, no se concibe un poder constituyente autónomo como expresión de las voluntades individuales de la sociedad, sino como manifestación de la decisión política, en tanto está alejada de los cálculos individuales de la descompuesta y desesperada conveniencia de los sujetos. Tales voluntades encuentran en la autoridad del Estado que los representa, el sentido de su unidad y orden político, convirtiéndose a partir de entonces en pueblo o nación, sin diferenciar si la autoridad se trata de un gobernante o asamblea autocrática o democrática.

El modelo estatalista, en consecuencia, concibe a los derechos políticos como funciones del poder soberano, en tanto que la diferencia entre la libertad y el poder desaparece a favor de este último; asimismo, la autoridad estatal no se encuentra sometida ni a la Constitución ni a la costumbre, sino a la voluntad de la autoridad; en la medida que la necesidad de estabilidad y de unidad cumplen un rol que legitima transitoriamente al modelo estatalista, sobre todo en etapas de crisis social. Por ello se ha dicho que "puede ser justo temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jamás que sin soberano se está destinado fatalmente a sucumbir a la ley del más fuerte".

3. Las fuentes y el  Bloque de constitucionalidad

Al establecer que los derechos humanos comprenden el conjunto de derechos prescritos en los ordenamientos jurídicos, las fuentes de estos son los que consigna la Constitución General, las leyes secundarias, los tratados internacionales y las Constituciones locales.

FUENTES CONSTITUCIONALES

·         Constitución

·         Tratados

·         Legislación interna

·         Derecho no escrito

·         Derecho judicial conocido como jurisprudencia

BLOQUE CONSTITUCIONAL

Aunque el bloque de constitucionalidad no tenga un significado preciso generalmente aceptado  y se considere que tiene gran elasticidad semántica,  en términos generales podemos sostener que se trata de una categoría jurídica (un concepto) del derecho constitucional comparado que se refiere al conjunto de normas que tienen jerarquía constitucional en el ordenamiento jurídico de cada país; así, el bloque de constitucionalidad parte del supuesto según el cual “las normas constitucionales no son sólo aquellas que aparecen expresamente en la Carta sino también aquellos principios y valores que no figuran directamente en el texto constitucional pero a los cuales la propia Constitución remite”.

A partir de lo anterior, resulta importante reflexionar acerca del análisis sobre la constitucionalidad del tipo penal de injurias y calumnias contra servidores públicos de la entidad federativa x, que resolverá la SCJN, debe considerar normas diferentes a los artículos 6º, 7º  y 17 de la CPEUM. Para ello le sugerimos que explique con sus propias palabras qué implicaciones tiene el hecho de que el artículo 105, fracción II, inciso g, de la CPEUM establezca que la CNDH y las Comisiones locales pueden demandar la inconstitucionalidad de leyes y tratados internacionales “que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte”.

¿Esta remisión que hace la misma Carta Magna a las normas de derechos humanos de los tratados internacionales implica que dichas normas tengan naturaleza constitucional? ¿La inconstitucionalidad requiere que el derecho esté reconocido tanto en la Constitución como en los tratados internacionales de los que México es parte?

La existencia de un bloque de constitucionalidad implica identificar todas las normas (principios y reglas) y valores que, pese a no estar expresamente establecidas en la Constitución escrita, son materialmente constitucionales. Dentro de tales normas y valores integrados a la CPEUM (por remisión expresa o tácita de ésta), principalmente encontramos los estándares internacionales sobre derechos humanos. Para nuestro análisis de constitucionalidad encontramos que el artículo 105, fracción II, inciso g, la CPEUM remite expresamente a las normas de derechos humanos de los tratados internacionales de los que México sea parte. Tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), los cuales en sus artículos 13 y 19, respectivamente, reconocen el derecho humano a la libre expresión. En este sentido, es muy importante preguntarnos si estas normas servirán como parámetro de constitucionalidad para resolver la acción de inconstitucionalidad respecto del tipo penal de injurias y calumnias sub judice. Asimismo, sugerimos revisar los artículos 9º  de la CADH y 15 del PIDCP y considerar la posibilidad de incorporarlas como normas que servirán como parámetro de constitucionalidad para resolver la acción de inconstitucionalidad.

Como vimos, el reconocimiento de la existencia de un bloque de constitucionalidad implica identificar todas las normas (principios y reglas) y valores que, pese a no estar expresamente establecidos en la Constitución escrita, son materialmente constitucionales.

4. Perspectiva filosófica

Son «derechos fundamentales» todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por «derecho subjetivo» cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por «status» la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.

Esta definición es una definición teórica en cuanto, aun estando estipulada con referencia a los derechos fundamentales positivamente sancionados por leyes y constituciones en las actuales democracias, prescinde de la circunstancia de hecho de que en este o en aquel ordenamiento tales derechos se encuentren o no formulados en cartas constitucionales o leyes fundamentales, e incluso del hecho de que aparezcan o no enunciados en normas de derecho positivo. En otras palabras, no se trata de una definición dogmática, es decir, formulada con referencia a las normas de un ordenamiento concreto, como, por ejemplo, la Constitución italiana o la española. Conforme a esto, diremos que son «fundamentales» los derechos adscritos por un ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar. Pero diremos también, sin que nuestra definición resulte desnaturalizada, que un determinado ordenamiento jurídico, por ejemplo totalitario, carece de derechos fundamentales. La previsión de tales derechos por parte del derecho positivo de un determinado ordenamiento es, en suma, condición de su existencia o vigencia en aquel ordenamiento, pero no incide en el significado del concepto de derechos fundamentales. Incide todavía menos sobre tal significado la previsión en un texto constitucional, que es sólo una garantía de su observancia por parte del legislador ordinario: son fundamentales, por ejemplo, también los derechos adscritos al imputado por el conjunto de las garantías procesales dictadas por el código procesal penal, que es una ley ordinaria.

En segundo lugar, la nuestra es una definición formal o estructural, en el sentido de que prescinde de la naturaleza de los intereses y de las necesidades tutelados mediante su reconocimiento como derechos fundamentales, y se basa únicamente en el carácter universal de su imputación: entiendo «universal» en el sentido puramente lógico y avalorativo de la cuantificación universal de la clase de los sujetos que son titulares de los mismos. De hecho son tutelados como universales, y por consiguiente fundamentales, la libertad personal, la libertad de pensamiento, los derechos políticos, los derechos sociales y similares. Pero allí donde tales derechos fueran alienables y por tanto virtualmente no universales, como acontecería, por ejemplo, en una sociedad esclavista o totalmente mercantilista, éstos no serían universales ni, en consecuencia, fundamentales. A la inversa, si fuera establecido como universal un derecho absolutamente fútil, como por ejemplo el derecho a ser saludados por la calle por los propios conocidos o el derecho a fumar, el mismo sería un derecho fundamental.

Son evidentes las ventajas de una definición como ésta. En cuanto prescinde de circunstancias de hecho, es válida para cualquier ordenamiento, con independencia de los derechos fundamentales previstos o no previstos en él, incluso los ordenamientos totalitarios y los premodernos. Tiene por tanto el valor de una definición perteneciente a la teoría general del derecho. En cuanto es independiente de los bienes, valores o necesidades sustanciales que son tutelados por los derechos fundamentales, es, además, ideológicamente neutral. Así, es válida cualquiera que sea la filosofía jurídica o política que se profese: positivista o iusnaturalista, liberal o socialista e incluso antiliberal y antidemocrática.

Sin embargo, este carácter «formal» de nuestra definición no impide que sea suficiente para identificar en los derechos fundamentales la base de la igualdad jurídica. En efecto, gracias a esto la universalidad expresada por la cuantificación universal de los (tipos de) sujetos que de tales derechos son titulares viene a configurarse como un rasgo estructural de éstos, que como veremos comporta el carácter inalienable e indisponible de los intereses sustanciales en que los mismos consisten. De hecho, en la experiencia histórica del constitucionalismo, tales intereses coinciden con las libertades y con las demás necesidades de cuya garantía, conquistada al precio de luchas y revoluciones, dependen la vida, la supervivencia, la igualdad y la dignidad de los seres humanos. Pero tal garantía se realiza precisamente a través de la forma universal recibida mediante su estipulación como derechos fundamentales en normas constitucionales supraordenadas a cualquier poder decisional: si son normativamente de «todos» (los miembros de una determinada clase de sujetos), estos derechos no son alienables o negociables sino que corresponden, por decirlo de algún modo, a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos límites y vínculos insalvables para todos los poderes, tanto públicos como privados.

De otra parte, es claro que esta universalidad no es absoluta, sino relativa a los argumentos con fundamento en los cuales se predica. En efecto, el «todos» de quien tales derechos permiten predicar la igualdad es lógicamente relativo a las clases de los sujetos a quienes su titularidad está normativamente reconocida. Así, si la intensión de la igualdad depende de la cantidad y de la calidad de los intereses protegidos como derechos fundamentales, la extensión de la igualdad y con ello el grado de democraticidad de un cierto ordenamiento depende, por consiguiente, de la extensión de aquellas clases de sujetos, es decir, de la supresión o reducción de las diferencias de status que las determinan.

En nuestra definición, estas clases de sujetos han sido identificadas por los status determinados por la identidad de «persona» y/o de «ciudadano» y/o «capaz de obrar» que, como sabemos, en la historia han sido objeto de las más variadas limitaciones y discriminaciones. «Personalidad», «ciudadanía» y «capacidad de obrar», en cuanto condiciones de la igual titularidad de todos los (diversos tipos) de derechos fundamentales, son consecuentemente los parámetros tanto de la igualdad como de la desigualdad en droits fondamentaux. Prueba de ello es el hecho de que sus presupuestos pueden –y han sido históricamente– más o menos extensos: restringidísimos en el pasado, cuando por sexo, nacimiento, censo, instrucción o nacionalidad se excluía de ellos a la mayor parte de las personas físicas, se han ido ampliando progresivamente aunque sin llegar a alcanzar todavía, ni siquiera en la actualidad, al menos por lo que se refiere a la ciudadanía y a la capacidad de obrar, una extensión universal que comprenda a todos los seres humanos.

La ciudanía y la capacidad de obrar han quedado hoy como las únicas diferencias de status que aún delimitan la igualdad de las personas humanas. Y pueden, pues, ser asumidas como los dos parámetros –el primero superable, el segundo insuperable– sobre los que fundar dos grandes divisiones dentro de los derechos fundamentales: la que se da entre derechos de la personalidad y derechos de ciudadanía, que corresponden, respectivamente, a todos o sólo a los ciudadanos y la existente entre derechos primarios (o sustanciales) y derechos secundarios (instrumentales o de autonomía), que corresponden, respectivamente, a todos o sólo a las personas con capacidad de obrar. Cruzando las dos distinciones obtenemos cuatro clases de derechos: los derechos humanos, que son los derechos primarios de las personas y conciernen indistintamente a todos los seres humanos, como, por ejemplo (conforme a la Constitución italiana), el derecho a la vida y a la integridad de la persona, la libertad personal, la libertad de conciencia y de manifestación del pensamiento, el derecho a la salud y a la educación y las garantías penales y procesales; los derechos públicos, que son los derechos primarios reconocidos sólo a los ciudadanos, como (siempre conforme a la Constitución italiana) el derecho de residencia y circulación en el territorio nacional, los de reunión y asociación, el derecho al trabajo, el derecho a la subsistencia y a la asistencia de quien es inhábil para el trabajo; los derechos civiles, que son los derechos secundarios adscritos a todas las personas humanas capaces de obrar, como la potestad  negocial, la libertad contractual, la libertad de elegir y cambiar de trabajo, la libertad de empresa, el derecho de accionar en juicio y, en general, todos los derechos potestativos en los que se manifiesta la autonomía privada y sobre los que se funda el mercado; los derechos políticos, que son, en fin, los derechos secundarios reservados únicamente a los ciudadanos con capacidad de obrar, como el derecho de voto, el de sufragio pasivo, el derecho de acceder a los cargos públicos y, en general, todos los derechos potestativos en los que se manifiesta la autonomía política y sobre los que se fundan la representación y la democracia política.

Tanto nuestra definición como la tipología de los derechos fundamentales construida a partir de ella tienen un valor teórico del todo independiente de los sistema jurídicos concretos e incluso de la experiencia constitucional moderna. En efecto, cualquiera que sea el ordenamiento que se tome en consideración, a partir de él, son «derechos fundamentales» –según los casos, humanos, públicos, civiles y políticos– todos y sólo aquellos que resulten atribuidos universalmente a clases de sujetos determinadas por la identidad de «persona», «ciudadano» o «capaz de obrar». En este sentido, al menos en Occidente, desde el derecho romano, siempre han existido derechos fundamentales, si bien la mayor parte limitados a clases bastante restringidas de sujetos. Pero han sido siempre las tres identidades –de persona, ciudadano y capaz de obrar– las que han proporcionado, cierto que con la extraordinaria variedad de las discriminaciones de sexo, etnia, religión, censo, clase, educación y nacionalidad con que en cada caso han sido definidas, los parámetros de la inclusión y de la exclusión de los seres humanos entre los titulares de los derechos y, por consiguiente, de su igualdad y desigualdad.

Así, ha ocurrido que en la antigüedad las desigualdades se expresaron sobre todo a través de la negación de la misma identidad de persona (a los esclavos, concebidos como cosas) y sólo secundariamente (con las diversas inhabilitaciones impuestas a las mujeres, los herejes, los apóstatas o a los judíos) mediante la negación de la capacidad de obrar o de la ciudadanía. Con posterioridad, una vez alcanzada la afirmación del valor de la persona humana, las desigualdades se propugnaron sólo excepcionalmente con la negación de la identidad de persona y de la capacidad jurídica –piénsese en las poblaciones indígenas víctimas de las primeras colonizaciones europeas y en la esclavitud en los Estados Unidos todavía en el siglo pasado– mientras se mantenían, sobre todo, con las restricciones de la capacidad de obrar basadas en el sexo, la educación y el censo. De este modo, incluso con posterioridad a 1789, sólo los sujetos masculinos, blancos, adultos, ciudadanos y propietarios tuvieron durante mucho tiempo la consideración de sujetos optimo iure. En la actualidad, después de que también la capacidad de obrar se ha extendido ya a todos, con las solas excepciones de los menores y los enfermos mentales, la desigualdad pasa esencialmente a través del molde estatalista de la ciudadanía, cuya definición con fundamento en pertenencias nacionales y territoriales representa la última gran limitación normativa del principio de igualdad jurídica. En suma, lo que ha cambiado con el progreso del derecho, aparte de las garantías ofrecidas por las codificaciones y las constituciones, no son los criterios –personalidad, capacidad de obrar y ciudadanía– conforme a los cuales se atribuyen los derechos fundamentales, sino únicamente su significado, primero restringido y fuertemente discriminatorio, después cada vez más extendido y tendencialmente universal.

5. La ley del más débil

https://roxanarodriguezortiz.files.wordpress.com/2014/12/2-derechos-y-garantias_la-ley-del-mas-debil-luigi-ferrajoli.pdf

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[1] http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/cconst/cont/25/ard/ard1.pdf

[2] Carbonell, Miguel. El ABC de los Derechos Humanos. Editorial Porrúa, México, 2014. Pp.

[3] Olivos Campos, José René. Los Derechos Humanos y sus Garantías. Editorial Porrúa.  México, 2011. pp. 38-39.

[4] http://www.amnistiacatalunya.org/edu/2/dh/dh-der-colectivos-savater.html

[5] Carbonell, Miguel. El ABC de los Derechos Humanos y el Control de Convencionalidad. Editorial Porrúa. México, 2014. Pp. 20-21.