UNIDAD TEMÁTICA VII. Los derechos de seguridad jurídica

UNIDAD TEMÁTICA VII. Los derechos de seguridad jurídica     

7.1. Derechos a la seguridad Jurídica:

La seguridad jurídica se muestra como una realidad objetiva, esto es, se manifiesta como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico, a través de sus normas e instituciones. .. .Mas, su faceta subjetiva se presenta como certeza del Derecho, es decir, ... como proyección en las situaciones personales de la seguridad objetiva. Por ello, se requiere la posibilidad del conocimiento del Derecho por sus destinatarios... La certeza representa la otra cara de la seguridad objetiva: su reflejo en la conducta de los sujetos del Derecho. Esta premisa conduce a cifrar la exploración del sentido de la seguridad en el conjunto de caracteres que connotan e informan su dimensión objetiva.

La seguridad jurídica tiene, pues, su aspecto estructural (objetivo), el que es inherente al sistema jurídico, a las normas jurídicas y a sus instituciones y, de ahí, dimana al sujeto que está obligado por el sistema jurídico que adquiere la certeza o la certidumbre de las consecuencias de sus actos y las de los demás, ésta es la faceta subjetiva.

LA POSITIVIDAD DEL DERECHO COMO EXIGENCIA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

Para la realización de la seguridad jurídica en su aspecto objetivo, esto es, estructural, afirma, G. Radbruch, catedrático de la Universidad de Heidelberg, que se requiere básicamente que exista la positividad del Derecho y que ésta reúna al menos las siguientes condiciones:

1. Que la positividad se establezca mediante leyes;

2. Que el derecho positivo se base en hechos y no en el arbitrio del juez;

3. Que esos hechos sean practicables, es decir, susceptibles de verificación; y,

4. Que el Derecho positivo sea estable.

Mientras que Lon L. Fuller impone ocho exigencias para que el Derecho positivo satisfaga el requerimiento de la seguridad jurídica estructuralmente:

1. Generalidad de las normas;

2. Promulgación;

3. Irretroactividad;

4. Claridad;

5. Coherencia;

6. Posibilidad de cumplimiento;

7. Estabilidad; y,

8. Congruencia entre lo dispuesto en las leyes y su aplicación.

Sea cuales fuesen las exigencias de un Derecho positivo que cree seguridad jurídica, según G. Radbruch, para que ésta exista siempre deberá existir positividad del Derecho, pues, si nadie es capaz de fijar lo que es justo, alguien tiene que establecer lo que debe ser derecho; y si el derecho debe cumplir la función de poner un término a la pugna de las concepciones jurídicas contrapuestas por medio de un fallo de poder autoritario, hay que otorgar el establecimiento del derecho a una voluntad que sea capaz de hacer lo cumplir en contra de toda concepción jurídica que se le oponga. Aquel que es capaz de hacer cumplir el derecho de- muestra que está llamado a establecerlo.. .» En igual sentido afirma Heinrich Henkel, profesor de la Universidad de Hamburgo, que en cuanto a la seguridad jurídica referida al Derecho de normas establecido, ... el acto de «positivación» del Derecho en las normas establecidas satisface ya una exigencia de la seguridad jurídica. Casi toda tarea jurídica de regulación... deja siempre en pie dudas e incertidumbres, e incluso, frecuentemente, varias posibilidades defendibles de solución. En estos y en otros casos es una urgente exigencia dirigida al Derecho la de ir más allá de las consideraciones jurídicas discrepantes y «establecer lo que sea Derecho». La «positividad», pues, crea la primera base de la seguridad jurídica...

Pérez Luño discrepa en cuanto a que no cree que se pueda subsumir la positividad en la seguridad, pues, la positividad constituye un elemento necesario de la organización jurídica de cualquier tipo de sociedad. Mientras que la seguridad es un valor que puede darse o no en las diferentes formas históricas de positividad jurídica. De hecho, han existido ordenamientos jurídicos de seguridad precaria o prácticamente inexistente; pero no ha existido ninguno carente de positividad...

En efecto, la historia nos enseña de múltiples sistemas jurídicos positivos que han asegurado la inseguridad jurídica y hasta la iniquidad antes que proporcionar debida seguridad a los derechos fundamentales de las personas, basta recordar el ordenamiento jurídico nacional socialista en Alemania. Por ello la necesaria legitimidad de la Legalidad de la que antes hablamos. Al respecto afirma J.L. Mezquita del Caccho: En efecto, debe tenerse en cuenta que los Ordenamientos establecidos por un Estado de estructura antidemocrática, son «todas» las nociones clave del Derecho las que quedan distorsionadas, empezando sin duda por la Legalidad, y no porque se de preeminencia a la Seguridad sobre todo otro valor sino porque la propia idea de seguridad es deformada, haciéndola retroceder de su condición de «seguridad jurídica» (inherente al Derecho legítima mente establecido y actuado) a la de «seguridad protojurídica», resultante de un Derecho impuesto, que tampoco cabe en consecuencia calificar de «Legalidad», sino de Legalismo suplantador «Leyes que no son Derecho», como han sido acertadamente calificadas en alguna ocasión. Al fin y al cabo, en las dictaduras también es característicamente proclamada por todas las instancias oficiales y en todas las «Normas Fundamentales», una ambigua y mesiánica concepción de la «Justicia» que suplanta la espontáneamente intuida en las sociedades en que aquellas regímenes sobre vienen; y no por ello sufre la Justicia como idea desvalorización alguna, una vez que la normalidad y la racionalidad son establecidas.

REQUISITOS DE LA LEY EN UNA CORRECTA POSITIVACIÓN DEL DERECHO, A EFECTOS DE UNA SEGURIDADJURÍDICA ESTRUCTURAL

En el campo normativo la interpretación de los requisitos que debe reunir la Ley para una correcta estructuración de la seguridad jurídica surge en la etapa del Iluminismo jurídico con la expresión de Anselm Von Feuerbach, nullumn crimen nulla poena sine lege (Art.24, No. 1 C. Pol.). Sus alcances no se agotan en el derecho penal, pues, la interpretación del término lege alcanza a toda la normativa del ordenamiento jurídico, sea cual fuese su ubicación entre las fuentes del Derecho, es decir, no sólo se limita a la Ley formalmente concebida y exige, tal normativa, los siguientes requisitos:

1. Lege promulgata, se refiere a la necesidad de las leyes escritas y a su publicación para el conocimiento de todos, pues, no existe mayor inseguridad que vivir en el desconocimiento de las consecuencias de los propios actos y las de las acciones de los demás. Ello, histórica mente, equivale a vivir como los plebeyos de la Roma anterior a las XII Tablas, que desconocían el Derecho imperante el que, privilegiadamente, sólo era conocido por el sector de las clases altas de la sociedad romana.

2. Lege manifiesta, la exigencia de la claridad de las leyes, a evitar su obscuridad, su doble sentido. La claridad requiere de una tipificación unívoca de los supuestos de hechos y una limitación en las consecuencias previstas, pues, de esta forma se evita la discrecionalidad de los órganos encargados de su aplicación.

3. Lege plena, implica la ausencia de lagunas normativas en el sistema jurídico. Siempre debe haber una repuesta normativa a cualquier situación de hecho que se produzca.

Por ello, los sistemas jurídicos construyen su sistema de fuentes, prevén la integración, la interpretación extensiva, la analogía y la aplicación de los principios generales del Derecho y de esta forma, evitan las llamadas lagunas normativas constitutivas de inseguridad jurídica.

4. Lege stricta, se refiere al principio de Reserva de Ley, por el cual sólo la norma general y abstracta, formal mente expedida por los Parlamentos, puede regular ciertas materias relativas a la libertad de las personas como sus derechos y garantías, su responsabilidad penal y lo referido al derecho de propiedad, incluido el sistema tributario. Se confía a ese campo de acción de la Ley estas materias por la jerarquía de esta fuente normativas por que así se evita que normas de rango inferior, como los reglamentos o las ordenanzas, menos los actos administrativos, puedan reformar o deroga, derechos fundamentales de las personas. Nuestra Constitución es, en este punto, clara al respecto y prescribe:

Art. 141.- Se requerirá de la expedición de una ley para las materias siguientes:

1. Normar el ejercicio de libertades y derechos fundamentales, garantizados en la Constitución.

2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.

3. Cream tnodficar o suprimir tributos, sin perjuicio de las atribuciones que la Constitución confiere a los organismos del régimen seccional autónomo.

4. Atribuir deberes o cargas a los organismos del régimen seccional autónomo.

5. Modificar la división político-administrativa del país, excepto en lo relativo a parroquias.

6. Otorgar a los organismos públicos de control y regulación, la facultad de expedir normas de carácter general, en las materias propias de su competencia, sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales.

7. Reformar o derogar leyes e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio.

8. Los casos en que la Constitución determine.

Este es el campo reservado a la actuación de la Ley y, por tanto, es inconstitucional que cualquier norma jurídica de otro rango, inferior a la Ley, pretenda reformar o derogar cualesquiera de las materias señaladas.

5. Lege previa, lo cual implica que siempre debe poder predecirse las consecuencias de un acto porque se conoce las consecuencias con antelación, esto es, se trata de posibilitar la previa calculabilidad de los efectos jurídicos de los comportamientos. Por ello, contradice esta exigencia la retroactividad de las leyes, afirmando Pérez Luño, que esta garantía se traduce en la exigencia de irretroactividad de las normas, en cuya virtud no se puede extender la aplicación de las leyes a conductas previas a su promulgación que, por tanto, fueron realizadas antes de que pudiera conocerse su contenido.

6. Lege perpetua, referida a la necesaria estabilidad del Derecho que es fundamental para generar certeza en su contenido. Por otra parte, se constituye en la base para la existencia de dos instituciones necesarias para la seguridad jurídica de las personas: la cosa juzgada, que tiene la cualidad de atribuir inamovilidad a las decisiones judiciales no susceptibles de recurso procesal alguno y los derechos adquiridos que protege las situaciones jurídicas nacidas de acuerdo con la legalidad vigente al momento de su configuración, frente a cambios en la legislación que pudieran afectarlos ex post facto, es decir, de forma retroactiva.

De esta forma debe estructurarse el sistema jurídico para su correcto funcionamiento que tenga como efecto inmediato la seguridad jurídica requerida por la sociedad y las personas individualmente consideradas. Mas, como bien afirma el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica es una suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativas, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad. . .pero que si se agotara en la adición de esos principios, no hubiera precisado ser formulada expresamente (Sentencia 27/198 1 de 20 de julio).

7.1.1. Irretroactividad de la ley

Desde los canonistas antiguos -V.gr. Pedro Lombardo-, se consideraba que, para que una ley fuese retroactiva, debía tener unas razones muy especiales que ameritaran tal efecto extraordinario. Los estudiosos del derecho canónico estimaban la irretroactividad como derecho divino, al paso que la retroactividad era de derecho humano.

La irretroactividad nace en el derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtiéndose en un principio de aplicación de la ley aceptado universalmente; es decir, válido en todos los tiempos y en todos los lugares.

Hay que plantearse tres interrogantes acerca de la irretroactividad de la ley: en primer lugar, cuál es su fundamento; en segundo lugar, cuál es su esencia y, en tercer lugar, cuál es su finalidad. Así puede darse un concepto nítido sobre la naturaleza jurídica del principio de irretroactividad.

FUNDAMENTO DE LA IRRETROACTIVIDAD

El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad, y cuando se pregunta cuál es la base que funda la realidad jurídica del principio de irretroactividad, se observa que es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico. Porque sin el mencionado principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulación, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situación pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.

“En general -escribe Valencia Zea-, el efecto retroactivo está prohibido por razones de orden público. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. Además especialmente cuando se trata de la reglamentación de toda una institución jurídica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo”.

El orden público exige, en materia tributaria, la existencia del principio de irretroactividad. Y lo tiene que exigir, porque la noción de orden es la armonía de las partes entre sí y de éstas con el todo. Y no puede haber armonía si no existe adecuación jurídica y sentido de oportunidad de la ley en su aplicación en el tiempo. Si la eficacia de una norma es fuera de oportunidad, es inadecuada, y al serlo se torna en inconveniente; y lo que es contrario al principio de conveniencia regulativa es también contrario, por lógica coherencia, al orden público, pues éste riñe con toda falta de armonía.

El tiempo, dimensión necesaria para el entendimiento humano, determina siempre, directa o indirectamente, el sentido de la oportunidad normativa. Es evidente que la ley tributaria debe tener una eficacia tempora; de ahí que, sobre todo cuando se impone una obligación de hacer, el aspecto temporal es substancial, y entonces el acto de retrotraer abstractamente los efectos reales a situaciones de hecho, que en su momento generaron consecuencias jurídicas proporcionadas a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, equivale a otorgar un efecto no adecuado a la verdadera causa.

Igualmente, la seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden público. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuación del Estado impide la seguridad debida a cada uno de los asociados. Si la ley tributaria modifica situaciones jurídicas definidas por el mismo legislador, sin una finalidad de favorabilidad en cuanto a las cargas tributarias, por ejemplo, incurre, no sólo en una contradicción, sino en el desconocimiento del derecho adquirido y legítimamente constituído. La consecuencia, entonces, es que la actividad del legislador estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su razón de ser: la seguridad y tranquilidad de los asociados.

LA ESENCIA DE LA IRRETROACTIVIDAD

La esencia del principio de irretroactividad de la ley tributaria es la imposibilidad de señalar consecuencias jurídicas a actos, hechos o situaciones jurídicas que ya están formalizados jurídicamente, salvo que se prescriba un efecto más perfecto tanto para el sujeto de derecho, como para el bien común, de manera concurrente, caso en el cual la retroactividad tiene un principio de razón suficiente para operar. Pues lo imperfecto siempre se sujeta a lo más perfecto, dada la naturaleza perfectible de la legalidad.

LA FINALIDAD DE LA IRRETROACTIVIDAD

Es el sentido teleológico del principio, es decir, el para qué existe. La respuesta es para dar seguridad al ordenamiento jurídico. Al respecto son pertinentes las anotaciones que trae Juan José Soler en la Enciclopedia Jurídica Omeba:

“La irretroactividad de la ley es una medida técnica escogida para dar seguridad al ordenamiento jurídico. Su zona ontológica no está, pues, en la filosofía jurídica sino en la jurisprudencia o ciencia del derecho (…). La irretroactividad es dentro de la técnica jurídica, un principio de aplicación más que de interpretación previa. La interpretación y la aplicación son operaciones de tracto sucesivo (…). Un error corriente que conviene disipar, es el de considerar a la irretroactividad como un principio que solo sirve al interés privado. Esto explica su inclusión en casi todas las constituciones del mundo entre las garantías y derechos individuales. Pero sin negar su importancia en el Derecho Privado, resalta su trascendencia en el derecho público. Sirve al individuo pero también a la colectividad, acaso en mayor grado, porque tiende a dar firmeza al ordenamiento jurídico, que es de carácter social.

“La irretroactividad es un principio que reza con la relación jurídica, la cual es siempre intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo, decir que a la ley no hay que darle efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, como se lee en el derecho mexicano, porque los beneficios o perjuicios de una retroacción, recaen exclusivamente sobre las personas, que son los sujetos activos y pasivos en todo negocio jurídico, y nunca sobre las cosas.

“La irretroactividad puede estar consignada en la ley fundamental o en las leyes ordinarias. En el primer caso se dice que es constitucional, y, en el segundo, meramente legislativa. la diferencia salta a la vista. En la irretroactividad constitucional, las restricciones, si las hay, son permanentes -dura lo que dura la ley fundamental- en tanto que en la irretroactividad legislativa, las condiciones son variables y quedan sometidas al libre criterio del legislador”.

La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común, de manera concurrente.

Lo anterior indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurídico no admite posiciones de tal carácter, por ser una coordinación de posibilidades racionales. La racionalidad exige, pues, antes que formas únicas e inflexibles, una sana adecuación de la forma jurídica al contenido material que se ha de ordenar.

Es por ello que el principio de irretroactividad no riñe con la necesidad de mutaciones normativas, que impiden la petrificación de un orden jurídico que ha de ser dinámico, y que en materia tributaria debe amoldarse a las exigencias de la equidad tributaria, en el sentido de ajustar a las condiciones y circunstancias actuales tanto el valor de las deudas, como otros factores determinables por la realidad fiscal del momento, sin que esto implique el desconocimiento de situaciones jurídicas definidas de acuerdo con la ley, ni la vulneración de los derechos adquiridos. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación es clara. En efecto en la Sentencia C-511 de 1992, con ponencia del Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte señaló:

“En principio la Constitución no establece una proscripción de los perjuicios que puedan atribuirse a las mutaciones legislativas, de otra parte necesarias y permanentes. Si bien el ordenamiento constitucional garantiza los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (Constitución Política, artículo 58), ellos se circunscriben a las situaciones jurídicas individuales, subjetivas o concretas, creadas o consolidadas bajo el imperio de la ley (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente Dr. Jacobo Pérez Escobar)”.

7.1.2. Legalidad en materia civil y penal

El cuarto y último párrafo del artículo 14 constitucional establece:

“Artículo 14.-…

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.”

De la lectura del citado párrafo podemos establecer que la garantía de legalidad, se refiere exclusivamente a la sentencia emitida por la autoridad en juicio de carácter civil. Respecto a la sentencia definitiva señala lo siguiente:

1. La sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra de la ley.

2. Si no es clara la ley, se ajustará la sentencia a la interpretación jurídica de la ley, es decir a la Jurisprudencia emitida en la materia correspondiente.

3. Si ambos supuestos anteriores no son suficientes para emitir una debida sentencia, se fundará la misma en los principios generales de derecho.

Estas condiciones se encuentran reguladas también por las siguientes disposiciones legales que establecen:

Artículo 158 Ley de Amparo.- “Para los efectos de este artículo, sólo será procedente el juicio de amparo contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, dictados por tribunales civiles, administrativos o del trabajo, cuando sean contrarios a la letra de la Ley aplicable al caso, a su interpretación jurídica o a sus principios generales de derecho a falta de Ley aplicable, cuando comprendan acciones, excepciones o cosas que no hayan sido objeto del juicio, o cuando no las comprendan todas, por omisión o negación expresa.”

Artículo 1324 Código de Comercio.- “Toda sentencia debe ser fundada en ley y si ni por el sentido natural ni por el espíritu de ésta se puede decidir la controversia, se atenderá a los principios generales de derecho, tomando en consideración todas las circunstancias del caso.”

Artículo 19 Código Civil Federal.- “Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho.”

Es decir, esta garantía simplemente se refiere a que para la emisión de una sentencia en materia civil, se debe observar lo dispuesto por el texto de la ley, y en caso de que éste no sea claro o suficiente, se podrá recurrir a la interpretación que exista al respecto, y en último caso a los principios generales del derecho.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación establece la importancia de la garantía de legalidad y señala que “con ella se pretende que en las relaciones sociales se mantenga el orden, dado que dejar sin resolver las contiendas de naturaleza privada por el mero hecho de que no exista una ley exactamente aplicable al caso, conduciría a que se vulnerara lo dispuesto por el artículo 17 de la Norma Suprema, en el sentido de que nadie puede hacerse justicia por su propia mano.” Es decir, se refiere a que a los conflictos entre particulares en materia civil, sean resueltas de cualquier manera, basados siempre en la ley, y cuando esta no sea clara y precisa se atienda a lo dispuesto por la jurisprudencia y a falta de ambas a lo señalado por los principios generales del derecho, con el fin de que se resuelvan las controversias por la vía legal, ya que de dejar asuntos sin sentencia por que la ley no es clara en tal sentido, podría causar que los interesados hagan caso omiso a lo señalado por el artículo 17 constitucional y buscar hacer justicia por su propia mano.

El citado artículo, menciona que la sentencia debe ser emitida conforme a la letra de la ley aplicable al caso concreto, es decir, se debe aplicar una interpretación literal de lo establecido en el texto legal cuando la ley sea clara al respecto. En caso, de que el texto legal sea de difícil comprensión o no sea claro, de acuerdo al mismo artículo, la sentencia se deberá dictar de acuerdo a la interpretación que haga el juzgador sobre el contenido de la ley. Los métodos de interpretación de acuerdo a Burgoa son:

1. El método lógico.- consiste en la interpretación de la ley conforme a la razón.

2. El método sistemático.- consiste en determinar cuál es el sentido y el alcance de un precepto legal, cuando éste es relacionado con otros preceptos de la ley a la que pertenece. Es decir se refiere a que se buscará la interpretación desde el conjunto normativo al que pertenece la disposición.

3. La interpretación autentica.- se refiere a buscar el por qué el legislador redacto la norma en el sentido que se encuentra, basándose en primer término en la exposición de motivos de la ley.

4. El Causal Teleológico.- es necesario tomar en cuanta cuales fueron las causas y los fines, tanto sociales, políticos, culturales, etc., que fueron el fundamento para la creación de la ley.

La Suprema Corte, considera también los métodos de interpretación tales como los métodos gramatical y progresivo.

Ahora bien, si aún habiendo agotado los métodos de interpretación de la ley, no se lograre entender el alcance y contenido del precepto legal, la sentencia deberá emitirse de acuerdo a los principios generales del derecho, mismos que fueron definidos por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como “verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, mediante procedimientos filosófico jurídicos de generalización, de tal manera que el Juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiere pronunciado si hubiere estado presente, o habría establecido, si hubiere previsto el caso; siendo condición también de los aludidos  ‘principios’, que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenarse aplicando aquéllos…”

En consecuencia, para emitir una sentencia en materia civil, el orden de aplicación del derecho será primero tomar en cuenta el texto legal, en caso de que no sea clara y precisa, el juzgador deberá interpretar el texto legal, pudiendo recurrir a la jurisprudencia que sea aplicable a la materia, y por último, en caso de que no sea suficiente o a falta del texto legal, o de interpretación jurídica, se deberá recurrir a los principios generales del derecho.

7.1.3. Actos de molestia

De lo dispuesto en el artículo 16 de la Constitución Federal se desprende que la emisión de todo acto de molestia precisa de la concurrencia indispensable de tres requisitos mínimos, a saber: 1) que se exprese por escrito y contenga la firma original o autógrafa del respectivo funcionario; 2) que provenga de autoridad competente; y, 3) que en los documentos escritos en los que se exprese, se funde y motive la causa legal del procedimiento. Cabe señalar que la primera de estas exigencias tiene como propósito evidente que pueda haber certeza sobre la existencia del acto de molestia y para que el afectado pueda conocer con precisión de cuál autoridad proviene, así como su contenido y sus consecuencias. Asimismo, que el acto de autoridad provenga de una autoridad competente significa que la emisora esté habilitada constitucional o legalmente y tenga dentro de sus atribuciones la facultad de emitirlo. Y la exigencia de fundamentación es entendida como el deber que tiene la autoridad de expresar, en el mandamiento escrito, los preceptos legales que regulen el hecho y las consecuencias jurídicas que pretenda imponer el acto de autoridad, presupuesto que tiene su origen en el principio de legalidad que en su aspecto imperativo consiste en que las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite; mientras que la exigencia de motivación se traduce en la expresión de las razones por las cuales la autoridad considera que los hechos en que basa su proceder se encuentran probados y son precisamente los previstos en la disposición legal que afirma aplicar.

Presupuestos, el de la fundamentación y el de la motivación, que deben coexistir y se suponen mutuamente, pues no es posible citar disposiciones legales sin relacionarlas con los hechos de que se trate, ni exponer razones sobre hechos que carezcan de relevancia para dichas disposiciones. Esta correlación entre los fundamentos jurídicos y los motivos de hecho supone necesariamente un razonamiento de la autoridad para demostrar la aplicabilidad de los preceptos legales invocados a los hechos de que se trate, lo que en realidad implica la fundamentación y motivación de la causa legal del procedimiento.

7.1.4. Aprehensión, detención y prisión preventiva

Desde que el hombre apareció en la faz de la tierra, ha atentado sistemáticamente contra los valores: vida y libertad.

El presente trabajo reafirma la libertad, entendida como el derecho humano de locomoción o derecho ambulatorio, en contraste con su limitación: la detención.

Nuestra Constitución reconoce a los habitantes el derecho a su libertad personal. Sin embargo ese derecho es relativo. Podría ser privado de esa libertad producto de una detención.

Al aparecer el Estado-Nación ( se erradica la vindicta privada), éste asume totalmente el control punitivo -lus Puniendihasta la presente fecha. Para cumplir con esa finalidad, se sirve de instrumentos de control social jurídicopenal: El Derecho Penal Material y Derecho Procesal Penal.

Francisco Muñoz Conde nos dice que: "Hablar de Derecho Penal es hablar, de un modo u otro, de violencia.

Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el Derecho Penal (robo, asesinato, violación, rebelión). Violenta es también la forma en que el Derecho Penal soluciona estos casos (cárcel, inhabilitaciones de derechos")

Al poder punitivo Estatal se le ponen límites que se traducen en principios. Al momento de una detención, se deben tener presentes esos principios contenidos en la Constitución Política de la República de Guatemala y Tratados internacionales, en materia de Derechos Humanos.

7.1.4.1. Arraigo

De acuerdo con el párrafo octavo del artículo 16 constitucional, el arraigo en materia penal se da en los siguientes términos:

“La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días”.

El arraigo es considerado como una medida precautoria dictada por el juzgador, a petición de parte, cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda. Tiene por objeto impedir que el arraigado abandone el lugar del juicio sin dejar un apoderado que pueda contestar la demanda, seguir el proceso y responder de la sentencia que se dicte.

En materia penal, el arraigo es la medida precautoria que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del inculpado en la investigación previa o durante el proceso.

Se ha cuestionado al arraigo señalando que opera como una prisión preventiva en donde la autoridad investigadora pese a no haber acreditado la probable responsabilidad de una persona en la comisión de un delito la priva de su libertad.

 Antecedentes

La figura del arraigo en México fue incorporada al sistema penal mexicano por primera vez en 1983 tras la reforma al Código Federal de Procedimientos Penales, en donde se introdujo como una medida preventiva para garantizar la disponibilidad de los acusados durante la investigación preliminar y el proceso penal.

Con dicha reforma el arraigo era publicado bajo solicitud del Ministerio Público cuando la naturaleza del conflicto o la pena no requiriera prisión preventiva y existiera una base bien fundada para suponer que el acusado podía evadir la justicia. Esta forma de detención preventiva podía aplicarse hasta por 30 días, con posibilidad de que un juez la renovara a petición del Ministerio Público. Sin embargo, el código no especificaba el lugar en donde debía llevarse a cabo la detención, lo que permitía que se llevara a cabo en instalaciones especiales, hoteles u hogares privados.

 En 1984, la figura del arraigo fue incorporada a la normatividad penal en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y Territorios Federales como una herramienta que permitiera retener a personas con el objeto de que declararan acerca de un delito.

La reforma constitucional de 2008 autorizó el uso de arraigo exclusivamente para los delitos relacionados con el crimen organizado.

Sin embargo, del contenido del artículo décimo primero transitorio del decreto presidencial por el cual se publicó la reforma constitucional se desprende que esta medida se aplicará en todos los delitos graves contemplados por el derecho penal hasta 2016.

Uno de los aspectos que fue más cuestionado en el proceso de implementación de la figura del arraigo, es que puede llegar a vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia establecido en el artículo 20 apartado B.

De acuerdo con las modificaciones al marco legal constitucional y secundario tanto de 1983 como de 2008, el arraigo está diversificado en nuestra legislación, siendo procedente tanto en el fuero común como en el fuero federal y existe tanto en el procedimiento de investigación o indagatoria, como en el proceso jurisdiccional penal, lo mismo para delitos de delincuencia organizada, como para delitos federales graves.

Competencias

De acuerdo con el Código Federal de Procedimientos Penales, es competencia del Ministerio Público Federal llevar a cabo la averiguación previa y ejercer, en su caso, la acción penal ante los tribunales.

En la etapa de averiguación previa, corresponderá al Ministerio Público solicitar a la autoridad jurisdiccional las medidas precautorias de arraigo, aseguramiento o embargo que resulten indispensables para la averiguación previa.

En los casos de delitos graves, la autoridad judicial podrá --a petición del Ministerio Público-- decretar el arraigo del indiciado siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes o cuando exista riesgo de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia.

La normatividad señalada establece en sus artículos 2, 133 bis, 205, 256 y 367, las modalidades procesales que reviste la figura del arraigo penal en el ámbito federal.

Según la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, el Juez podrá dictar el arraigo a solicitud del Ministerio Público de la Federación, en los casos de delincuencia organizada tratándose de: a) terrorismo; b) terrorismo internacional; c) delitos contra la salud; d) falsificación de moneda; e) operaciones con recursos de procedencia ilícita; f) acopio y tráfico de armas; g) tráfico de indocumentados; h) tráfico de órganos; i) corrupción y pornografía de menores; j) turismo sexual y lenocinio; k) tráfico de menores; l) robo de vehículos; m) trata de personas; y k) secuestro.

De acuerdo con esta ley, el arraigo será decretado: I.- Siempre que sea necesario para el éxito de la investigación; II.- Para la protección de las personas y de bienes jurídicos; III.- Cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia.

El arraigo se realizará con la vigilancia del Ministerio Público de la Federación y la policía que se encuentre bajo su conducción y mando inmediato en la investigación.

La duración del arraigo podrá prolongarse siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen.

7.1.4.2. Cateos e intervención de comunicaciones privadas

En los últimos años, el tema de las intervenciones telefónicas es uno de los temas que divide a las sociedades contemporáneas debido a que buscan el equilibrio que debe guardar el respecto a la libertad de las comunicaciones y el derecho a la privacidad por una parte; y por otra parte, las intervenciones telefónicas que la autoridad realiza por intereses que determina superiores.

El debate aparentemente tiene que ver con “las nuevas tecnologías” o con “el desarrollo jurídico” pero en el fondo tiene que ver con la intimidad, la cual ya e protegió no solamente de manera general, sino también, de manera específica, con la libertad de correspondencia y su confidencialidad.

Aunque podemos decir que es una combinación entre los derechos tutelados desde antes que apareciera el teléfono, como con las nuevas tecnologías.

En éste sentido, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estableció en su artículo 16, párrafos XI al XIV (“Reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia del Sistema de Justicia Penal”, Diario Oficial de la Federación, 18 de junio de 2008, la regulación de las intervenciones telefónicas en los términos siguientes:

Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando contengan información relacionada con la comisión de un delito. En ningún caso se admitirán comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley.

Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración.

La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes.

Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.

7.1.5. Principios constitucionales procesales

Los principios procesales son aquellos criterios o ideas fundamentales, contenidos en forma explícita o implícita en el ordenamiento jurídico, que señalan las características principales del derecho procesal y sus diversos sectores, y que orientan el desarrollo de la actividad procesal.

Estos principios son útiles, ya que brindan un marco para la interpretación e incluso para la integración de los ordenamientos procesales. Entre los más destacados podemos citar los siguientes:

A) Principio de inmediación. Esta regla exige que el juzgador esté en relación directa con los sujetos que actúan en el proceso. Este principio tiene trascendencia en materia de pruebas e implica la identidad física de la autoridad que dirige la actividad de procesar y de la que resolverá el asunto.

B) Principio de publicidad. Garantiza el correcto desenvolvimiento del proceso y la proba actuación del juez. De manera que no pueden darse procesos inquisitoriales, aunque puede tener excepciones por cuestiones de orden público.

C) Principio de la oralidad y de la escritura. No es de estricta aplicación, ya que no hay sistemas puros, sino que en la realidad se complementan.

D) Principio de impulso procesal. Las partes tienen la carga de presentar las promociones necesarias desde la demanda hasta la conclusión.

E) Principio de concentración. El proceso se debe llevar a cabo en el menor número de audiencias posibles, lo cual facilita la resolución de la controversia.

F) Principio de igualdad. Las partes deben estar en igualdad de condiciones ante el juez. El principio admite excepciones, como es el caso de la suplencia de la queja en materia de Amparo.

G) Principio de congruencia de las sentencias. La sentencia debe dictarse conforme a lo actuado, de manera que debe existir correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado. La incongruencia se presenta en los siguientes casos: El juzgador omite decidir alguna de las cuestiones oportunamente planteadas por las partes y que sean conducentes a la solución del litigio (citra petitia); el juzgador otorga cosa distinta a la peticionada por la parte o condena a persona no demandada o a favor de persona que no demandó, yendo más allá del planteo litigioso (extra petitia); el juzgador otorga más de lo que fue pretendido por el actor (ultra petitia); y por último, si hay incoherencia entre la motivación y la decisión, siendo contradictorias entre sí, se presenta el caso de la incongruencia interna.

H) Principio de economía procesal. Las controversias deben resolverse en el menor tiempo, con el menor esfuerzo y el mínimo gasto posibles, tanto para los litigantes como para la administración de justicia.

I) Principio de preclusión. Es la pérdida de una facultad procesal. Se presenta al no efectuar un acto procesal oportunamente.

J) Principio de contradictorio. Tiene su fundamento en el principio auditur et altera pars, es decir, debe oírse a la otra parte.

K) Principio de eventualidad. Las partes deben presentar, en forma simultánea y no sucesiva, todas las acciones, excepciones, alegaciones y pruebas que correspondan.

L) Principio de convalidación. Dentro del proceso, si los actos nulos no son atacados oportunamente, quedan convalidados.

M) Principio de eficacia procesal. La duración de la tramitación del proceso no debe perjudicar al vencedor, por lo cual los efectos de la sentencia se deben retrotraer al momento del inicio de la controversia.

N) Principio de probidad. El proceso es una institución de buena fe y por tanto los jueces deben velar por que no sea utilizada por las partes para obtener fines ilegales. El incumplimiento de estos deberes debe acarrear la imposición de medidas disciplinarias.

O) Principio dispositivo. Le corresponde a las partes proporcionar los fundamentos de la sentencia mediante sus postulaciones, es decir, peticiones, alegaciones y pruebas

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7.1.6. El derecho de Audiencia.

La SCJN ha interpretado que la circunstancia de que una ley no establezca garantía de audiencia (para los afectados por un acto de privación), no exime a la autoridad de otorgar la debida oportunidad de escucharlos en defensa,

…en atención a que, en ausencia de precepto específico, se halla el mandato imperativo del artículo 14 constitucional, que protege dicha garantía en favor de todos los gobernados.

Sin embargo, la SCJN también ha dicho que si la legislación sobre expropiación establece la posibilidad de recurrir un determinado decreto expropiatorio con posterioridad a su emisión, pero en ninguno de los preceptos legales se regula la forma en que el recurso relativo debe sustanciarse, ni la autoridad que debe resolverlo, ello se traduce en violación a la garantía de audiencia.

 Con posterioridad a dicha tesis, el Pleno de la SCJN, en el Amparo en Revisión 1133/2004, resuelto el 16 de enero de 2006, determinó que el hecho de que la ley del acto guarde silencio en lo relativo a un procedimiento de audiencia tratándose de actos privativos no debe impedir que la autoridad administrativa otorgue la oportunidad de defensa al particular afectado, en aplicación directa de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM o "la Constitución"). A ese respecto, la SCJN estableció que:

…la corrección de la ausencia, en la ley del acto, de un procedimiento de audiencia, a través de la aplicación directa del artículo 14 constitucional, no genera propiamente un control difuso de la constitucionalidad de la ley, porque no da lugar a la inaplicación de norma legal alguna, sino en todo caso a su integración, a partir de una actividad interpretativa de interrelación normativa, considerando que la ley no niega la posibilidad de defensa previa, sino que simplemente guarda silencio en ese sentido. [Para la SCJN], en ese caso se estaría, más bien, ante la presencia de una labor integrativa, de aplicación directa de la Constitución, como deber de todos los poderes públicos a su observancia, sin que ello implique la inaplicación de alguna norma secundaria en el caso concreto (que es el límite de la eficacia directa de la norma suprema en nuestro sistema constitucional).

[El Pleno agregó] que la exigencia en el sentido de que en todas y cada una de las leyes que establezcan facultades para emitir actos privativos se debe prever que dicha afectación debe ser con audiencia previa, significaría una indebida técnica legislativa que no podría acarrear como resultado su inconstitucionalidad, pues, de ser así, se llegaría al absurdo de declarar contrarias al texto básico todas las normas secundarias que no reprodujeran siempre y en todo los casos, todas las exigencias que la propia Constitución ya prevé (como, por ejemplo, el requisito de fundamentación y motivación de los actos de molestia).

A esos efectos, la SCJN determinó que

…la ausencia de un procedimiento de audiencia en la ley del acto genera la necesidad constitucional –como deber de la autoridad– de colmar la laguna legal respectiva a través de la aplicación de los principios generales del Derecho, a fin de garantizar que el particular sea oído, y vencido en juicio, en orden a cumplir con el segundo párrafo del artículo 14 constitucional. El vacío normativo, en esos casos, no da lugar a una creación normativa ad hoc proveniente de autoridad administrativa, puesto que dicha laguna puede colmarse con los elementos mínimos que la jurisprudencia ha exigido como formalidades esenciales del procedimiento.

En ese sentido, por ejemplo, la 2a. Sala de la SCJN ha entendido que si se otorga la protección constitucional respecto de una ley por ser violatoria de la garantía de audiencia, la autoridad facultada para emitir un acto privativo podrá reiterarlo si lleva a cabo un procedimiento en el que cumpla las formalidades esenciales, aun cuando para ello no existan disposiciones directamente aplicables.

A pesar de ello, la SCJN también ha llegado a resolver que cuando la ley revela la manifiesta intención de coartar la garantía de audiencia, debe declararse la inconstitucionalidad del precepto respectivo. A partir de esa orientación, se ha resuelto, por ejemplo, que el procedimiento establecido en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito,

…por virtud del cual el acreedor prendario puede obtener la autorización judicial para la venta del bien dado en prenda, con el propósito de sustituir dicho bien por su valor en numerario, es contrario a la garantía de audiencia consagrada en el artículo 14 constitucional, porque solo permite al deudor oponerse a la venta mediante la exhibición del importe del adeudo, sin darle oportunidad de oponer y acreditar todas las defensas y excepciones que le asistan para demostrar la improcedencia de la solicitud del acreedor, sin que sea el caso de considerar que esa deficiencia de la norma pueda ser colmada mediante la aplicación supletoria de las reglas del Código de Comercio que establecen las formalidades propias de un juicio, pues los términos empleados por el legislador revelan con claridad su intención de establecer un procedimiento privilegiado incompatible, por su propia naturaleza, con las normas aplicables a los juicios mercantiles.

Así también, la SCJN ha resuelto que los artículos 59 al 62 de la Ley sobre Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche, al no prever el procedimiento para oír al posible infractor y se le dé la oportunidad de defenderse en caso de resultar afectado, transgreden la garantía de previa audiencia.

7.1.7. Análisis de los cambios establecidos en la reforma constitucional al sistema de justicia penal.

En una democracia cualquier ciudadano tiene derecho a que el Estado le preste justicia pronta y accesible, así como seguridad jurídica y pública para desarrollar sus actividades de manera plena. Es este el fundamento y el valor del tema de la reforma judicial, que ha cobrado gran actualidad y logrado un consistente desarrollo en los terrenos tanto doctrinal como práctico. Ciertamente, queda largo trecho por recorrer para que los tribunales y los hombres que lo sirven respondan a las expectativas que esperamos de ellos, para superar la rutina, la indiferencia y los intereses creados, es imperativo redoblar esfuerzos y multiplicar acciones.

En las más diversas latitudes existe preocupación por la reforma judicial, mas se ha diversificado y adquirido singular vigor en los países latinoamericanos, incluso en algunos de ellos ha tenido avances notables.

La reforma judicial latinoamericana no se ha detenido en el mero aspecto normativo, sino que contempla, entre otros aspectos, la formación y capacitación judicial, la autonomía e imparcialidad de los órganos judiciales, la infraestructura física e institucional, los medios de allegarse más recursos, la administración y modos gerenciales del servicio judicial, la participación de la sociedad en tan trascendentes actividades.

Como se observa, bajo la expresión reforma judicial se abarcan múltiples y heterogéneos aspectos y problemas, pero es quizá en el proceso penal donde se han venido reclamando con más insistencia transformaciones a fondo.

En el terreno procesal penal, la tendencia de la reforma judicial apunta en los países latinoamericanos a ciertas notas que pueden calificarse de comunes o generales: substitución del sistema inquisitivo por uno de carácter acusatorio; instauración de los juicios orales; separación de funciones entre la investigación y el juzgamiento; investigación a cargo del Ministerio Público; creación de jueces de control de la investigación, distintos del tribunal que juzga y del juez a cargo de la ejecución; mejoramiento del sistema de defensoría pública y de los derechos del inculpado y de la víctima.

Se ha venido dando también en México respuesta, en mayor o menor medida, a los retos que plantea la reforma judicial, así se constata en las diversas reformas hechas al proceso penal en la Constitución federal y en ordenamientos locales. Los preceptos relativos al proceso penal, que —salvo ajustes menores— habían permanecido inalterados desde que se expidió el texto de 1917, han sufrido en los últimos años modificaciones en 1993, 1996, 1998, 2000, 2005 y 2008.

Sin embargo, pese a los diversos e innegables esfuerzos efectuados desde hace varios años para modernizar el proceso penal mexicano, no se han podido superar las deplorables condiciones que perviven en dicho proceso, de ahí que en este ámbito la reforma se haya tornado acuciante e imperativa.

Conocidos y sufridos por la ciudadanía son los males que aquejan a nuestro proceso penal, entre los más lacerantes destacan: un proceso que se caracteriza por el asfixiante papeleo, que entorpece la espontaneidad y la libre valoración en algunos medios de prueba; el escaso o nulo contacto del juez con el inculpado, que delega con frecuencia esa tarea al secretario o incluso en el escribiente de la mesa; el desmesurado poder del Ministerio Público, que provisto del monopolio de la acción penal determina de manera casi excesiva el curso de la averiguación previa, y en consecuencia el destino del imputado; el deficiente desempeño de los defensores públicos o de "oficio", que hacen difícil e ineficaz el acceso a la justicia de las mayorías y privilegian a los que pueden pagar abogados eficaces; el casi nulo acceso de las víctimas al proceso, así como a la reparación del daño que procede de manera excepcional; los lentos procesos penales y el abuso de la prisión preventiva, con la consecuente saturación de los establecimientos penitenciarios.

A todo ello obedece y al propio clamor público la reforma procesal penal de 2008. Esta reforma puede llegar a significar el efectivo tránsito de un sistema en el que subsisten diversos matices inquisitorios hacia un moderno sistema acusatorio. Se trata de una reforma que merece el reconocimiento general; no debe regatearse el mérito a los legisladores que la hicieron posible; cierto también que la reforma tiene deficiencias técnicas y es perfectible, pero puede servir de instrumento para estimular y actualizar nuestro proceso penal.

LAS INICIATIVAS CONSTITUCIONALES

La reforma constitucional del proceso penal de 2008 ha sido producto de un proceso detenido, plural y de acercamientos progresivos hacia el consenso. Efectivamente, esta reforma a la norma primaria fue precedida de múltiples iniciativas que no llegaron a fructificar, pero que sirvieron de útiles antecedentes para el proyecto definitivo, nos referiremos brevemente a ellas en la imposibilidad de conocerlas en detalle.

De este modo, en 2004 se presentaron dos iniciativas que no llegaron a dictaminarse. En 29 de marzo de ese año, el entonces presidente Fox presentó una iniciativa que puede calificarse de claroscuros, en tanto declaraba su propósito de instaurar un nuevo proceso acusatorio, pero exhibía también diversos resabios inquisitorios. Poco después, el diputado Miguel Ángel García Domínguez, a nombre del Partido de la Revolución Democrática, presentó a su vez una iniciativa que describió la larga trayectoria del proceso penal inquisitivo, así como presentó un diagnóstico y propuestas para la reforma de la justicia penal.

El tema de la reforma del proceso penal continuó vivo en el debate nacional, pero fueron ahora diversas entidades federativas que emprendieron interesantes y novedosos experimentos. Para introducir un juicio de marcado carácter acusatorio y oral, se reformaron los Códigos de Procedimientos Penales de Nuevo León, 28 de julio de 2004, así como del Estado de México, enero de 2006, en tanto que se expidieron nuevos códigos en la materia en Chihuahua, junio de 2006 y Oaxaca, publicado el 9 de septiembre de 2006. Otros estados de la República siguieron ese derrotero. Se trató de un acontecimiento jurídico encomiable, los estados que usualmente esperaban la inspiración central, se colocaron ahora como pioneros para favorecer una nueva justicia penal.

A su turno, los poderes ejecutivo y legislativo federales otorgaron prioridad al tema y presentaron distintas iniciativas.

En este sentido, el 13 de marzo de 2007, el presidente Felipe Calderón presentó una iniciativa de reforma penal ante la Cámara de Senadores, que si bien hacía una declaración de principio a favor de un sistema penal acusatorio y de la oralidad, concedió mayor importancia a diversas medidas de política criminal y para enfrentar la delincuencia organizada, fenómeno que no ha podido detenerse y que está desafiando a las instituciones encargadas de la seguridad.

Por su parte, en la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión legisladores de distintos partidos políticos presentaron diez iniciativas que motivaron y condujeron a una reforma todavía más profunda del proceso penal. Las referidas iniciativas fueron objeto de dictamen por ésta Cámara el 10 de diciembre de 2007.4 Con motivo de la aprobación de éste dictamen, se entabló en 2008 un intenso diálogo e intercambio de minutas entre las Cámaras de Diputados y Senadores, que condujeron a la aprobación en esta última del proyecto definitivo de reforma el 28 de febrero del año referido,5 mismo que a su vez fue también aprobado sin modificaciones por las legislaturas locales. La reforma procesal penal constitucional se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008.

Puede afirmarse que la reforma del proceso penal ha sido, en general, bien acogida y despertado muchas esperanzas en los mexicanos. Sin embargo, precisa señalar también que varias de las modificaciones constitucionales aprobadas han suscitado también críticas y riesgos que deben considerarse. Se trata de una reforma calificada como de luces y de sombras, para que aquéllas puedan iluminar nuevos senderos en el proceso penal, se requiere todo el respaldo del Estado mexicano, un trabajo tesonero en la legislación secundaria y adecuado proceso de implementación.

Entre los aciertos de la reforma pueden destacarse los siguientes: nuevo proceso acusatorio y oral; principios procesales modernos y democráticos; derechos del imputado mejor definidos; derechos del ofendido y de las víctimas acrecentados; incorporación de los jueces de control y de sentencia; mecanismos alternos para la solución de controversias; mejoramiento del sistema de defensoría pública; atenuación del monopolio de la acción penal del Ministerio Público, con criterios de oportunidad y acción privada.

Se han señalado también algunos riesgos evidentes: el descenso del estándar probatorio para la orden de aprehensión y en el ahora llamado auto de vinculación a proceso; los poderes todavía excesivos del Ministerio Público, sin haberse pronunciado sobre su tan necesaria autonomía; la ambigüedad respecto de la prisión preventiva y la desaparición de la libertad provisional bajo caución; la duración de los procesos penales que se mantiene dentro de los mismos parámetros; el régimen establecido para la delincuencia organizada, que de excepcional puede expandirse en el proceso penal.

Los desafíos para implementar un sistema penal acusatorio y oral serán enormes, la comunidad nacional y en particular la comunidad jurídica deberán estar muy alertas. Indudablemente, en esta gran tarea jurídica para la que se ha señalado un plazo de ocho años, las legislaturas federal y locales tendrán una responsabilidad crucial y definitiva, de ellas dependerá que los códigos de procesos penales que se expidan para adecuarse a la reforma sean resultado de un debate inteligente, abierto y constructivo.

Habrá que estar muy pendientes; sin embargo, de la manera en que se lleve a cabo la reforma, pues como bien apunta Vargas Viancos, en varios de los países latinoamericanos las reformas procesales penales fueron hechas sin prever los cambios organizacionales necesarios para su funcionamiento, su requerimiento de personal, las nuevas condiciones de infraestructura necesarias, sobre todo se careció de una estrategia de implementación que permitiera monitorear el proceso y hacer los ajustes correspondientes; especialmente relevante fue la desatención al cambio cultural que tales reformas entrañan.

LOS TEMAS PRINCIPALES DE LA REFORMA

Como se expresó en los dictámenes legislativos, la reforma constitucional en materia procesal penal obedece a la necesidad de establecer un nuevo sistema de procuración e impartición de justicia, en virtud de que la actual tiene serios problemas de diseño y operativos que lo hacen ineficiente e injusto. Se requiere por ello transitar de un proceso inquisitivo a un proceso penal acusatorio y predominantemente oral. Se confía que la reforma permitirá al Estado mexicano suministrar una respuesta adecuada a la grave crisis que atraviesa la justicia penal y que todos los sectores políticos y sociales reconocen.

Los principales aspectos de la reforma se pueden sintetizar de la manera siguiente: a) establecimiento del proceso acusatorio; b) principios procesales; c) derechos del imputado; d) derechos del ofendido y de la víctima; e) orden de aprehensión y auto de vinculación a proceso; f) precisiones procesales y terminológicas; g) modificaciones al Ministerio Público; h) nuevo perfil del órgano jurisdiccional; i) mecanismos alternos de solución de controversias; j) delincuencia organizada; k) sistema nacional de seguridad pública.